JUAN CONTRERAS T.
CIPAL
INTRODUCCIÓN.-
La Ley de Reforma Magisterial N° 29944 (en adelante
LRM) fue publicada en El Peruano el 25
de noviembre del 2012 adquiriendo a partir de
entonces la calidad de norma
especial para regular las
relaciones laborales entre el profesorado de educación básica y el Estado. Su
reglamentación fue aprobada posteriormente mediante D.S. N° 004-2013-ED (en
adelante el reglamento) publicándose en El Peruano el 03 de mayo del 2013,
respectivamente.
Aunque en
la actualidad es materia de
control por el Tribunal Constitucional, la LRM
es el principal referente normativo que regula los derechos y deberes del profesorado, los
procedimientos de evaluación, las remuneraciones y asignaciones
económicas y el procedimiento administrativo disciplinario aplicable al profesorado de educación básica del sector
público.
LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS EN LA LRM.
En principio el art. 431
de la LRM establece 04 niveles de
sanción. Los docentes que laboren en
las áreas de desempeño laboral establecidos en el art.122 de la LRM que transgredan los
principios, deberes, obligaciones y prohibiciones incurren en responsabilidad
administrativa y serán pasibles de sanciones con observancia de las garantías constitucionales del debido proceso.
Una de las sanciones es la referida a la destitución por inasistencia a la evaluación
del desempeño docente, sin causa justificada, (en adelante la DIEDD) prevista
en el art. 49.a de la LRM con el
siguiente texto:
Art. 49: Destitución: Son causales de destitución la transgresión por
acción u
omisión de los principios, deberes, obligaciones y prohibiciones en el ejercicio de la función docente,
considerado como falta muy grave.
También se consideran infracciones muy graves, pasibles de destitución, las siguientes:
a)No presentarse a la evaluación de desempeño docente, sin causa justificada.
En su estructura normativa, la LRM precisa los tres
elementos constitutivos de esta sanción:
a)Es
una acto administrativo dictado mediante resolución por autoridad
competente, el Director de la UGEL; b)Se dispone previo proceso
administrativo disciplinario; y c)Pone fin a la relación laboral del docente con el Estado
anotándose este acto administrativo en el Registro de Sanciones, significando esto elretiro
definitivo del docente del sistema educativo.
Cabe agregar
que la LRM introduce, además, otra forma
de destitución (llamada término de la relación laboral) por la causal de
desaprobación del desempeño docente en la 2gda. evaluación extraordinaria (art.
23 LRM).
A modo de referencia general debemos precisar que la figura de la destitución no es ninguna novedad en la normativa que regula
las relaciones laborales entre el Estado y los servidores públicos. Se tiene
así que el Dec. Leg. N° 276 Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneración del Sector Público promulgado
en 1984 estableció la figura de la destitución automática para aquel
servidor que haya merecido sentencia condenatoria por delito
doloso (art. 29). Es decir,
un servidor público podía ser
destituido del servicio sólo si era sentenciado por el Poder Judicial en virtud
de la comisión de un delito doloso que
afectara bienes jurídicos valiosos como la vida, el patrimonio, TID, la
seguridad, etc.; en suma, por la comisión
de un ilícito de graves
consecuencias.
Años después se promulgó en el 2013 la Ley N° 30057
que crea el régimen laboral del Servicio
Civil – SERVIR en la administración pública. La Ley SERVIR establece la figura
de la destitución del servidor por las siguientes causales: a)Por la
comisión de faltas de carácter
disciplinario; b)La condena penal por delito doloso y c)La pena privativa de
libertad efectiva por delito culposo por un plazo mayor a tres (03) meses (art. 49).
A simple vista se advierte que la Ley SERVIR amplía las causales de
destitución a las sanciones de faltas de carácter disciplinario
previstas en el art. 85.a3
de la Ley SERVIR y del art. 98.24 del
reglamento (D.S. 040-2014-PCM), respectivamente. En virtud de esta disposición, un servidor público que fue
sancionado disciplinariamente será pasible de destitución del servicio; es
decir, ser retirado definitivamente de su centro de trabajo.
Esto son indicadores que estamos, sin duda, ante una
marcada tendencia que privilegia la sobrepenalización de la sanción
administrativa que pone en peligro el
derecho al trabajo de los servidores públicos, toda vez que la destitución
conlleva el retiro definitivo del trabajador de la actividad laboral en la
administración pública.
¿ES
CONSTITUCIONAL EL art. 49.a LRM?
En primer lugar, debemos considerar que según la propia Carta Fundamental y los tratados
internacionales sobre Derechos Humanos
están expresamente proscritos el ejercicio de la arbitrariedad y del abuso de poder por parte de los Estados contra cualquier ciudadano
(interdicción del exceso). Por el
contrario, los instrumentos internacionales alientan que los Estados
cumplan sus obligaciones y desarrollen a
nivel interno legislación para efectivizar los derechos humanos en general,
prohibiendo su vulneración mediante leyes contrarias a estas.
Se tiene así que la Constitución Política de 1993 de manera
expresa señala que “Ninguna relación laboral puede limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”(art. 23). La IV
Disposición Transitoria y Final de la Carta establece que “las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal
de los Derechos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. Por último, el art. 44 de la
Carta establece como uno de los fines del Estado democrático y social “la plena
vigencia de los derechos humanos”.
Sobre el particular, los instrumentos internacionales
de derechos humanos afirman:
La Convención Americana de los Derechos Humanos (CADH): “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias
(...) para lograr progresivamente
la plena efectividad de los derechos económicos, sociales
y culturales...”(art. 26).
El Pacto Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC): “Cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se
compromete a adoptar (...) para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de
los derechos aquí reconocidos” (art.
2.1).
Finalmente, el Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y
Políticos (PIDCP): “Ninguna disposición del presente Pacto podrá
ser interpretada en el sentido de
conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender
actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los
derechos o libertades reconocidos en
el Pacto ...” (art. 5.1).
Esto es lo que la doctrina del sistema interamericano
de derechos humanos denomina el Principio
de Progresividad, esto es, el compromiso de los Estados Partes de formular
leyes y políticas públicas tendientes a alcanzar la plena efectividad de los
derechos económicos, sociales y culturales5
(en adelante DESC). Esto igualmente
significa la expresa prohibición a los Estados para promulgar leyes que ocasionen
directo perjuicio a estos derechos, por
lo que también se le llama
principio de “no reversibilidad”.
Hechas estas
precisiones, nos interrogamos:
¿Tiene el Estado prerrogativas legitimas para
destituir al trabajador docente por la causal prevista en el art. 46.a LRM? ¿Cumple
el Estado peruano sus
obligaciones internacionales en materia laboral?
Como hemos visto la propia Carta Fundamental y los
instrumentos jurídicos internacionales han comprometido a los Estados Partes a promover la efectivización
de los DESC; asimismo, puntualizan la prohibición a los Estados a implementar legislación de
carácter regresivo, contrarios al
bienestar de la sociedad y al interés común. Es decir, los Estados están prohibidos para
dictar leyes que -en oposición al sentido progresivo de los derechos humanos- acentúen la desmejoría de las condiciones de vida, trabajo, etc. de la sociedad, especialmente, de los sectores
más débiles en la relación de trabajo, como son los
trabajadores. De modo que nada habilita
a los Estados a dictar leyes draconianas, abusivas, como destituir a los
docentes que inconcurran a una
evaluación del desempeño docente, sin
causa justificada. Esto nos coloca al margen de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos
ratificados por el propio Estado
peruano.
Cabe precisar que la
falta disciplinaria es aquella
conducta (acción u omisión) del
servidor por la cual éste
incumple sus obligaciones, vulnera normas prohibitivas, etc de tal manera que
contravengan el normal desenvolvimiento de la administración pública. Estos
presupuestos, -previo proceso administrativo disciplinario- dan lugar a la
sanción administrativa, operando para
tales efectos las reglas del
derecho administrativo sancionador, como
son la LRM y la Ley del
Procedimiento Administrativo General Ley
27444, en cuanto fuere aplicable.
Sin embargo, a diferencia del derecho penal que impone sanciones coercitivas drásticas
(pena privativa de la libertad, la
privación de la vida en algunos casos,
etc.) con tal de garantizar la paz social; la sanción disciplinaria, en cambio, tiene una finalidad
distinta. La sanción disciplinaria tiene
una finalidad pedagógica-preventiva y otra
prohibitivo-correctivo, es decir, postula que la actuación de la administración pública
no vea limitado o perturbado en su accionar por
la conducta infractora de un servidor y que de ocurrir la contravención
esta sea prontamente corregida y/o subsanada. Obviamente, esto importa disuadir
futuras infracciones que afecten el desenvolvimiento de los servicios públicos, considerado uno de
los fines del Estado según lo preceptuado
por el art. 44 de la Carta Fundamental.
De modo entonces que la sanción disciplinaria sólo será aplicable
cuando la infracción sea extremadamente grave (la realización de un hecho
delictivo, por ejm.) que altere el correcto funcionamiento
de los servicios
públicos y ocasione un grave
perjuicio a sus integrantes.
Ahora bien, ¿es la DIEDD una falta excesivamente
grave? ¿Altera el correcto despliegue de los
servicios públicos como la educación? Por último, ¿ocasiona un grave
perjuicio al alumnado?
A nuestro juicio, el
art. 49.a la DIEDD tiene una finalidad excesivamente represiva. Su
finalidad no es preventiva, ni correctiva. Advierte, en cambio, una
sobrepenalización de la sanción disciplinaria con efecto directo sobre otros intereses del trabajador, como son el derecho al trabajo,la
remuneración, a su bienestar personal y familiar, etc., en suma un bloque de derechos que el Estado está
llamado a proteger en razón de sus obligaciones contraidos en sucesivos
instrumentos jurídicos internacionales
sobre derechos humanos.
Como se sabe para determinar si una falta es grave es
necesaria la evaluación de manera concurrente de un conjunto
de supuestos, entre los
cuales destacan la circunstancias
del hecho, forma de comisión de la falta,
etc. (art.78 del reglamento de la LRM). ¿Que habrá de ocurrir si
un docente con una trayectoria impecable, sin antecedente alguno, inasiste a la evaluación de
desempeño docente, sin justificar este
hecho?. Según el art. 49.a de
la LRM este docente
sería pasible de destitución,
previo proceso administrativo disciplinario y lanzado a la calle en calidad de destituido, con el agravante
de ser anotado en
el Registro Nacional de Sanciones (art. 87, reglamento de LRM).
Como es fácil
colegir, la DIEDD viola los
principios constitucionales de
proporcionalidad y razonabilidad que prohíben el ejercicio de la
arbitrariedad por parte del Estado, su
efecto represivo conlleva el atropello a sus derechos al trabajo y derechos conexos
reconocidos por la propia Carta Fundamental y la Convención Americana de los Derechos Humanos (CADH),
como la vida, la realización personal y profesional, los que además
incluyen el derecho
a abstenerse a participar en una
evaluación en resguardo de sus legítimos
intereses. En el fondo, constituye un
“despido legal” ajeno a todo concepto
que promocione el trabajo decente.
Pese al panorama
incierto en el caso peruano,
debemos tener en cuenta el aporte
jurisprudencial de la Corte de San José
sobre en la defensa del Principio de Progresividad consagrado en el
art. 26 de la Convención Americana de
Derechos Humanos (CADH) cuando se
trata de la protección de los DESC. Aquí un
caso6. Mediante decisiones administrativas y judiciales se
despidió a un grupo de servidores de una entidad pública nicaraguense. Los afectados acudieron a la
Corte de San José para denunciar al
Estado de Nicaragua invocando la transgresión del art. 26 CADH con resultados
favorables para los trabajadores. Otros
casos fueron resueltos por la Corte en igual sentido revelando, una vez
más, la importancia de la justicia supranacional
y de su orientación protectora de los derechos humanos en general. //
1 Art. 43 LRM: a)Amonestación escrita,
b)Suspensión en el cargo hasta por 30 días sin goce de remuneraciones;
c)Cese temporal en el cargo sin goce de remuneraciones desde 31 hasta 12 meses,
d)Destitución del servicio.
2 La Carrera Pública Magisterial reconoce 04
áreas de desempeño laboral: Gestión Pedagógica, Gestión Institucional,
Formación docente e Innovación e
investigación.
3 Art. 85: Faltas de carácter disciplinario. Son faltas de carácter disciplinario que,
según su gravedad, pueden ser
sancionados con suspensión temporal o
con destitución, previo proceso administrativo.
a)El
incumplimiento de las normas establecidas en la presente Ley y su reglamento;
y otros.
98.2: De
conformidad con el art. 85.a de la Ley
también son faltas disciplinarias:
a)Usar
indebidamente las licencias cuyo otorgamiento por parte de la entidad es
obligatorio conforme a las normas de la
materia. No están comprendidas las licencias concedidas por razones personales.
5 Conforman
el bloque de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: el derecho al
trabajo, el derecho a la salud, el
derecho a la seguridad social, el derecho a la educación, etc.
6 Caso Milton Garcia Fajardo y otros vs.
Nicaragua, citado en Elizabeth Salmón en
Los DESC en el Sistema Interamericano: El art. 26 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, Lima, IDEHPUCP-GTZ, 2010, p. 37.
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