EMPIEZA A CAER EL AUTORITARISMO DE LA LEY 29944: SUBDIRECTOR LOGRA LA INAPLICACION DE LA DIRECTIVA DE CONCURSO DE DIRECTORES DE LA LEY DE REFORMA MAGISTERIAL

Declaran fundada la medida cautelar dentro de proceso, de fecha nueve de Setiembre del año dos mil trece, interpuesta por el demandante JOSE ANTONIO DIAZ VASQUEZ contra el Ministerio de Educación, Procurado Público del Ministerio de Educación, la Dirección Regional de Educación de Cajamarca y Procurador Público del Gobierno Regional de Cajamarca. En consecuencia, SE DISPONE provisionalmente LA INAPLICACIÓN de la Directiva número 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD que contiene las normas para el Concurso de Acceso a cargos de Director y Subdirector de instituciones públicas de Educación Básica Regular, aprobada mediante Resolución Ministerial número 0262-2013-ED del veintinueve de Mayo del dos mil trece, respecto solamente a su plaza de Subdirector que viene desempeñando actualmente don José Antonio Díaz Vásquez, en su condición de nombrado en la Institución Educativa "Víctor Raúl Haya de La Torre" de la ciudad de Jaén, del departamento de Cajamarca, plaza que seguirá ocupando hasta resultas del proceso principal.

Medida Cautelar declarada fundada:

PRIMER JUZGADO CIVIL - MIXTO DE LA PROVINCIA DE JAÉN

EXPEDIENTE CAUTELAR Nº: 202-2013-C-01
DEMANDANTE. JOSE ANTONIO DIAZ VASQUEZ
DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y OTROS
PROCESO: CONSTITUCIONAL DE AMPARO
JUEZ: LUCIÉN E. MONTOYA URBINA
ESPECIALISTA LEGAL: JAIME BARBOZA TENORIO
----------------------------------------------------------------------------------------------------------
RESOLUCIÓN Nº UNO (O1)
Jaén, doce de Setiembre
Del año dos mil trece.-

VISTOS: el escrito de demanda cautelar interpuesto por José Antonio Díaz Vásquez contra el Ministerio de Educación, la Dirección Regional de Educación de Cajamarca y Procurador Público del Gobierno Regional de Cajamarca, donde peticiona que se declare inaplicable a su persona la Directiva número 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD que contiene las normas para el Concurso de Acceso a cargos de Director y Subdirector de instituciones públicas de Educación Básica Regular, aprobada mediante Resolución Ministerial número 0262-2013-ED del veintinueve de Mayo del dos mil trece respecto a su plaza de Subdirector que viene desempeñando actualmente en su condición de nombrado en la Institución Educativa "Víctor Raúl Haya de La Torre" de la ciudad de Jaén por amenazar de manera cierta e inminente en poner a concurso público su plaza de Subdirector; debiendo quedar vigente su nombramiento dispuesto en Resolución Directoral de Unidad de Gestión Educativa número 01214-2009/ED-JAÉN del veintinueve de Agosto del dos mil tres.

Señala, que el concurso público para el acceso a los cargos de Director y Subdirector de instituciones educativas, actualmente ocupados en calidad de nombrados ha sido una decisión tomada por el Ministerio de Educación mediante Resolución Ministerial número 0262-2013-ED cuyo sustento radica en que de conformidad con los artículos 23, 32 y 35 inciso c) de la ley 29944, Ley de Reforma Magisterial, los cargos directivos de la institución educativa son cargos a los que se accede por concurso, decisión del Ministerio de Educación que ha ido por encima de la Décima Primera Disposición Complementaria del Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial aprobado mediante Decreto Supremo número 004-2013-ED.

C

onsidera que se ha cumplido con los presupuestos de verosimilitud del derecho, y peligro en la demora; y CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Que, el demandante José Antonio Díaz Vásquez, contra el ministerio de Educación, Procurado Público del Ministerio de Educación, la Dirección Regional de Educación de Cajamarca y Procurador Público del Gobierno Regional de Cajamarca, solicita que se declare inaplicable a su persona, la Directiva número 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD que contiene las normas para el Concurso de Acceso a cargos de Director y Subdirector de instituciones públicas de Educación Básica Regular, aprobada mediante Resolución Ministerial número 0262-2013-ED del veintinueve de Mayo del dos mil trece respecto a su plaza de Subdirector que viene desempeñando actualmente en su condición de nombrado en la Institución Educativa "Víctor Raúl Haya de La Torre" de la ciudad de Jaén, por amenazar de manera cierta e inminente en poner a concurso público su plaza de Subdirector; debiendo quedar vigente su nombramiento dispuesto en Resolución Directoral de Unidad de Gestión Educativa número 01214-2009/ED-JAÉN del veintisiete de Agosto del dos mil tres.

SEGUNDO.- Que, en efecto, mediante Directiva número 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD, el Ministerio de Educación establece las normas para el concurso de Acceso a cargos de Director y Subdirector de instituciones públicas de Educación Básica Regular para el presente año dos mil trece que al referirse a su finalidad consiste en establecer los lineamientos para la organización, implementación y ejecución del concurso para el acceso a los cargos de Director y Subdirector de instituciones públicas de Educación Básica Regular actualmente ocupados en calidad de nombrados o designados. Y entre uno de sus objetivos precisa: cubrir plazas orgánicas de directores y subdirectores de instituciones públicas de Educación Básica Regular con profesores comprendidos en la Carrera Pública Magisterial a través de un proceso de selección riguroso y transparente y en igualdad de oportunidades.

TERCERO.- Que, el artículo 3 del Código Procesal Constitucional, señala que cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma. Los jueces se limitarán a declarar la inaplicación de la norma por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia.

Entonces, de acuerdo con el artículo 3 del citado Código, la acción constitucional de amparo procede contra actos basados en normas legales cuya aplicación resulta incompatible con la Constitución. Por lo tanto, siendo que en el presente caso se cuestiona la aplicación de acto administrativo basado en norma legal, resulta procedente su aplicación, puesto que la impugnada, se trata de una disposición normativa que como tal genera derechos y restricciones inmediatas por el sólo hecho de su puesta en vigencia; es decir, que por su simple entrada en vigor, crea, modifica o extingue una situación concreta de derecho o genera una obligación de hacer, de no hacer o de dejar de hacer, vinculando a personas determinadas por las condiciones, circunstancias y posición en que se encuentran, puesto que no está condicionada por la realización de acto alguno.

CUARTO.- Que, del mérito de la Resolución Directoral de Unidad de Gestión Educativa número 01214-2009/ED-JAÉN del veintinueve de Agosto del dos mil tres, se tiene que el recurrente José Antonio Díaz Vásquez, fue NOMBRADO en el cargo de Subdirector del Colegio SM "Víctor Raúl Haya de La Torre" de Jaén, a partir del diecinueve de Agosto del dos mil tres.

QUINTO.- Como queda expresado, de la lectura de la citada Directiva número 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD, se aprecia que se está sacando a concurso público las plazas de los Directores y Subdirectores que tengan la calidad de designados, y también de NOMBRADOS. En el caso de autos, el demandante es justamente Subdirector nombrado, es decir, ha adquirido un status jurídico laboral permanente-estable en virtud a dicho nombramiento. El nombramiento significa que ha cumplido con todos los requisitos que exigió en su momento la normatividad legal vigente, bajo la cual concursó y accedió al cargo el recurrente. Pues, de conformidad con el literal d) del artículo 35 de la propia Ley 29944 Ley de Reforma Magisterial, los cargos directivos de las instituciones educativas, son cargos a los que se accede por concurso. Es decir, la misma actual ley, le está dando la razón al accionante, pues éste ha ganado un concurso público tal y conforme se aprecia de su resolución de nombramiento, éste había quedado comprendido en el Cuadro General de Méritos en el diecinueavo puesto, y con un puntaje de 60.86 en el concurso para directores realizado con fecha veinte de Diciembre del año dos mil dos. Es en virtud a ello que la Gerencia Sub Regional de Jaén dispuso su ubicación en una plaza de Subdirector mediante Resolución de Gerencia Sub Regional Nº 258-2002-CTAR-CAJ-GSR-J del veintiséis de Agosto del dos mil dos. Sin embargo, no obstante que el docente había ganado el concurso público de méritos, y que se le había nombrado mediante resolución administrativa citada, a pesar de ello la administración no había dado cumplimiento, por lo que vía proceso constitucional de cumplimiento, es que la administración fue apercibida para que se le emitiera su resolución de nombramiento y le diera posesión de cargo. Es decir, que el actor, no sólo ha ganado un concurso público, sino que cubre dicha plaza en cumplimiento de un mandato judicial.

SEXTO.- El juzgado considera que prima face, existen elementos que hacen preveer que la decisión normativa de sacar a concurso público la plaza de Subdirector del Colegio "Víctor Raúl Haya de La Torre", de la provincia de Jaén, y que corresponde al demandante, resulta inconstitucional puesto que, en primer lugar, del mérito de la Resolución de Nombramiento del accionante, no aparece que su nombramiento haya sido temporal o por un determinado número de años, sino que se trata de un nombramiento permanente; y en segundo lugar, por cuanto se trata de un derecho adquirido bajo los alcances de la Ley del Profesorado, y por tanto, se trata de un derecho irrenunciable que se encuentra amparado por el artículo 26 inciso 2 de nuestra Constitución Política, que se refiere a los Principios de la relación laboral, cuando expresa: En la relación laboral se respeta el siguiente principio. El carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley.

El Principio de irrenunciabilidad de derechos de fundamenta en el carácter protector del derecho laboral en la medida que se presuma la nulidad, no sólo de todo acto del trabajador que disponga de un derecho reconocido en una norma imperativa, sino también de todo acto al que imperativamente es obligado por un elemento externo a su voluntad, lo relevante es que el trabajador no ejerza un derecho laboral.

SÉTIMO.- los derechos para ser irrenunciables deben estar reconocidos tanto en la Constitución o en la Ley, viene al caso señalar que el artículo 103 de la Carta Política, señal que toda ley rige para el futuro y no para el pasado, con alusión a la irretroactividad de la Ley. En el caso de autos, resulta que la misma Ley de Reforma Magisterial y su Directiva número 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD, están siendo aplicables retroactivamente a situaciones fácticas, cuyos efectos jurídicos ya han sido consumados bajo los alcances de la norma anterior (Ley del Profesorado, Ley 24029). Ello se relaciona con la Teoría de los Hechos Cumplidos que establece el artículo 2121 del Código Civil, cuando señala que a partir de su vigencia, las disposiciones del ordenamiento jurídico o de una norma se aplicarán incluso a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Ello implica que si bien, toda norma se aplica de inmediato y rige para el futuro, ésta nueva norma se aplica a las consecuencias o mejor dicho a los efectos de situaciones jurídicas existentes y que aún provienen del pasado. Ello implica que una situación jurídica acaecida en el pasado, que todavía no haya acabado de producir sus consecuencias en el tiempo, y justamente esas consecuencias que se han trasladado hacia el presente, son a las que las abarca y los rige la nueva ley; empero si esta situación fáctica del pasado, se ha consumado con todos sus efectos, bajo los alcances de la anterior norma, y ya no tiene efectos que se trasladen en el tiempo, ya la nueva norma no tiene nada que regirlos. En el caso sub materia tenemos que el director demandante José Antonio Díaz Vásquez, participó de un concurso público, cumpliendo todos los requisitos que se exigían en su momento, y fue nombrado bajo esos parámetros legales, de manera que a la entrada en vigencia de la nueva Ley 29944, ya no existe ningún efecto pendiente que no se haya concretado de su nombramiento, y por tanto, no hay nada que lo rija la nueva norma educativa; y por consiguiente, su situación debe ser asumida por la anterior normatividad, no pudiendo perjudicar con sacar a concurso su plaza, pues ello equivale a dejar sin efecto su nombramiento de Subdirector, puesto que puede ser entendido como un despido sin causa justa de su centro laboral, puesto que si bien (y el juzgado no desconoce) el Ministerio de Educación es el Órgano del Gobierno Nacional que tiene por finalidad definir, dirigir y articular la política de educación en concordancia con la política general del Estado; sin embargo, la convocatoria a un concurso debe hacerse respetando los derechos adquiridos de los trabajadores de la educación, y en todo caso, limitando dicho concurso a los puestos de trabajo que se encuentren vacantes.

OCTAVO.- El acto de convocatoria a concurso público en el caso concreto de autos, no obstante que aún no exista fecha del exámen, constituye una amenaza cierta e inminente, puesto que la citada Directiva está tocando sensiblemente la situación laboral de estabilidad actual del demandante, puesto que resulta cierto y real que en el más próximo plazo el Ministerio de Educación fijará fecha para ello; con lo cual se está poniendo en juego la estabilidad laboral del trabajador de manera frontal.

Que, con el concurso público para el acceso a dicha plaza se está contraviniendo el derecho constitucional al trabajo, y de impartir educación dentro de los principios constitucionales prescrito en el artículo 15, 22, 23, 24 y 26 inciso2) de la Constitución Política del Perú, artículo 37 inciso16) y 18) del Código Procesal Constitucional, pues el derecho al trabajo implica dos aspectos: 1) El de acceder a un puesto de trabajo, y 2) El derecho a no ser despedido sino por causa justa.

NOVENO.- Finalmente, debe señalarse que en todo caso, la convocatoria a concurso público de la plaza en donde el Subdirector demandante ha sido nombrado, está contraviniendo también a la Décima Primera Disposición Complementaria y Final del Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial, esto es el Decreto Supremo número 004-2013-ED, cuando al referirse a la adecuación de cargos anteriores a la Ley expresa: " Todos los nombramientos y designaciones o cargos que se hayan efectuado por disposición de normas anteriores que ya no estén vigentes, serán adecuadas a los cargos de las áreas de desempeño laboral establecidas en la Ley. En el caso que el cargo haya dejado de existir, el profesor será reubicado como profesor de aula o por horas, de acuerdo a su formación inicial o especialización debidamente certificada".

De dicha disposición se colige que el cargo de Subdirector del demandante debería ser adecuada a la nueva nomenclatura conceptual de la nueva Ley, lo cual implica que, no es necesario que la demandada pretenda sacar a concurso dicha plaza, pues al hacerlo toma una decisión opuesta a la que señala dicha Disposición Complementaria. Es decir, en vez de sacarla a concurso, y considerando que se trata de una plaza ganada mediante concurso público, puede adecuarla dicha plaza al Área de Gestión Institucional, conforme prescribe el artículo 12 inciso b) de la Ley 29944.

DÉCIMO.- Que, el artículo 15 del Código Procesal Constitucional expresa que se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión, para lo cual se requiere apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido acutelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión.

Según el artículo 611 del Código Procesal Civil (aplicable supletoriamente) constituyen presupuestos para el Despacho cautelar: a) La Verosimilitud del derecho invocado, significa la probabilidad de su existencia y su acreditación para que éste sea atendible y no una simple finalidad al concluir el proceso. Para la demostración del derecho invocado muchas veces es necesario la mera alegación de circunstancias fácticas o la aportación de elementos probatorios, los que se pueden efectivizar en el mismo escrito de solicitud a través del trámite sumario. Es decir, en algunos casos basta la enunciación clara y lógica de la petición; en otras, este requisito se presume por la calidad del solicitante o por circunstancias fácticas del caso, y en otros necesita de elementos probatorios para formar la clara convicción del juez para la emisión de la tutela cautelar; b) La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, ya que el derecho principal se encuentra en peligro de ser vulnerado dado que la actuación normal del derecho pueda llegar tarde al beneficiario; c) La razonabilidad de la medida, para garantizar su eficacia de la pretensión. Tales supuestos aparecen "prima fecie" en el caso de autos.

Que "para la concesión de una medida cautelar únicamente se requiere acreditar la verosimilitud del hecho, es decir, que la fundabilidad de la pretensión que constituye objeto de aquel no puede depender de un conocimiento exhaustivo de y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en dicho proceso". (Monroy Gálvez, Juan. La medida cautelar en el proceso de amparo, en lectura sobre temas constitucionales Nº 03. Comisión Andina de Juristas. Pág. 220).

Es decir, no debe el juez perseguir la certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificación y deducciones lógicas que deben ser sustentadas mediante sentencia de fondo, basta eso para conceder una medida cautelar la apariencia fundada del derecho.

En cuanto al peligro en la demora, se ha señalado en doctrina que "para invocar el peligro debe haber un fundado temor que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias de hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro en la demora habrá de ser apreciada con relación a la urgencia de obtener protección especial, dado los hechos indicativos de la irreparabilidad o el grave daño que pueda significar esperar el dictado de sentencia". (Comentarios al 

Código Procesal Civil-Marianella Ledesma Narvaez. Pág. 29).

Se justifica este presupuesto en el caso de autos, por cuanto la demandada puede sacar a concurso público la plaza de Subdirector del accionante, y de esta manera poner en peligro su estabilidad laboral, y hacer irreparable su derecho.

Por las consideraciones expuestas, el Primer Juzgado Civil-Mixto de Jaén, RESUELVE:

A).- DECLARAR FUNDADA LA MEDIDA CAUTELAR dentro de proceso, de fecha nueve de Setiembre del año dos mil trece, interpuesta por el demandante JOSE ANTONIO DIAZ VASQUEZ contra el Ministerio de Educación, Procurado Público del Ministerio de Educación, la Dirección Regional de Educación de Cajamarca y Procurador Público del Gobierno Regional de Cajamarca. En consecuencia, SE DISPONE provisionalmente LA INAPLICACIÓN de la Directiva número 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD que contiene las normas para el Concurso de Acceso a cargos de Director y Subdirector de instituciones públicas de Educación Básica Regular, aprobada mediante Resolución Ministerial número 0262-2013-ED del veintinueve de Mayo del dos mil trece, respecto solamente a su plaza de Subdirector que viene desempeñando actualmente don José Antonio Díaz Vásquez, en su condición de nombrado en la Institución Educativa "Víctor Raúl Haya de La Torre" de la ciudad de Jaén, del departamento de Cajamarca, plaza que seguirá ocupando hasta resultas del proceso principal.

B).- NOTIFIQUESE para cumplimiento, conforme a ley.

Fuente: http://farmsutepconosur.blogspot.com/2013/10/suspenden-aplicacion-de-directiva-sobre.html